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作者：魏佳敏 （上海二中院商事庭法官助理）   來源：上海二中院

       合同雙方之間達成“背靠背”條款，約定合同價款支付時間、金額、方式等以第三方的支付爲條件，原本是建築業慣例，如今在商事領域中呈普適商業規則的趨勢。該條款是合同當事人真實意思表示，不違反法律法規強制性規定，對雙方均有約束力。但在對“背靠背”條款的效力予以認可的同時應對其適用範圍加以合理規制，以有效避免合同雙方權利義務嚴重失衡。

案情

       2020年7月3日，某網絡公司與案外人某銷售公司簽訂《主服務採購協議》，約定銷售公司向網絡公司購買專業服務並支付相關費用。網絡公司承接該業務後將其整體分包給某文化傳播公司，雙方簽訂《服務合同》約定網絡公司指定文化傳播公司承接其客戶項目，網絡公司分次支付文化傳播公司款項，網絡公司每次收到銷售公司對應項目的相應款項且收到文化傳播公司開具相對應金額的增值稅專用發票後，1個月內支付相應的款項。2021年4月25日，銷售公司確認案涉項目已驗收完畢，並要求網絡公司開具增值稅專用發票。同年4月29日，文化傳播公司向網絡公司告知其驗收結果，並提交項目驗收終版材料。同日，網絡公司向銷售公司開具了增值稅專用發票。之後文化傳播公司向網絡公司開具了增值稅專用發票。同年7月5日至8月18日，文化傳播公司持續向網絡公司催要案涉服務費，網絡公司提出其在積極向銷售公司催討。同年9月30日，網絡公司向銷售公司發送了催款函，要求對方在收到函件後3日內支付案涉款項。同年10月9日，網絡公司以銷售公司爲被告向法院提起訴訟。同年12月22日，法院就該案出具調解書。後因銷售公司未履行上述調解書確定的付款義務，網絡公司向法院申請強制執行。但在執行程序中，法院未發現被執行人有其他可供執行的財產，申請執行人也未提供被執行人其他可供執行的財產線索，並同意終結本次執行程序。文化傳播公司遂提起本案訴訟，要求網絡公司支付服務費尾款及逾期付款違約金。

裁判

       一審法院認爲，網絡公司積極促成其與銷售公司之間付款條件的成就，並不存在故意阻止條件成就的行爲，故案涉合同約定的網絡公司付款條件尚未成就，駁回了文化傳播公司的全部訴訟請求。文化傳播公司不服，提出上訴。上海二中院經審理後認爲，網絡公司分次支付文化傳播公司服務費是意思自治的結果，雙方應予遵循。網絡公司未有明顯怠於向銷售公司主張服務費的過錯行爲，銷售公司對網絡公司的付款義務已由另案生效法律文書予以確定，網絡公司應當就其對文化傳播公司的付款義務也有所預期與安排。之後，銷售公司未依照前述案件的調解書履行付款義務，而網絡公司對該債權經申請強制執行後仍未獲得清償，此時銷售公司已處於不能正常履行付款義務的狀態。從平衡合同雙方權利義務的角度，上海二中院認爲，網絡公司向銷售公司催討服務費並因此進入訴訟、執行程序所經歷的時間，是文化傳播公司基於《服務合同》付款約定而應當作出的時間利益讓渡。故在該時間區段之內，不應當認定網絡公司出現違反合同付款義務的情形；在上述時間區段之後，網絡公司要求文化傳播公司繼續等待銷售公司完成支付行爲才能取得案涉貨款，不具合理性。綜上，上海二中院改判網絡公司向文化傳播公司支付服務費85萬餘元以及逾期利息。

評析

       存在上下游交易的商事主體之間，爲轉移支付風險、減輕資金壓力，負有金錢給付義務的一方（下稱中間方）往往與受領金錢一方（下稱下游方）約定，合同價款支付時間、金額、方式以上游方（下稱第三方）支付爲條件，此即“背靠背”條款。本文以“背靠背”條款的效力與性質認定入手，結合本案對該條款的嚴格規制，進一步探究其具體適用。

       一、“背靠背”條款的效力認定

      “背靠背”條款原則上應作有效認定，主要從契約自由基本原則、商事行爲基本特徵等以下幾個方面辨析“背靠背”條款的效力。

      （一）“背靠背”條款不違反公平原則

       從該條款發展沿革來看，在發源地建築行業中，根據《建築法》，總承包人與分包人就建設工程的質量對發包人負連帶責任，即共擔風險，“背靠背”條款的存在正好滿足了總承包人與分包人共擔發包人拒付或延付工程款風險的需要。因此符合建設工程風險共擔的本質。回到以本案爲代表的普通商事合同中，該條款的簽訂是基於中間方與下游方的真實意思表示，不存在欺詐、脅迫和乘人之危等情形，該條款設置的本意不在於免除中間方的支付款項的義務，而是下游方與中間方關於共擔資金壓力與期限風險的合意，系雙方自由選擇，並未不合理地減輕中間方責任。

      （二）“背靠背”條款不違反合同相對性原則

       合同相對性原則的內涵在於僅對締約雙方產生約束力，而不對合同以外的第三人發生效力，並體現在主體相對性、內容相對性和責任相對性三個方面。第一，從合同主體出發，中間方與下游方互爲合同相對方，第三方並未作爲合同主體納入到中間方與下游方之間的合同之中。第二，關於內容相對性方面，“背靠背”條款並未給第三方設置權利和義務，僅約定中間方與下游方之間的權利義務。第三，考慮到責任相對性，下游方並不能跳過中間方直接向第三方主張權利，同理，第三方對下游方也不享有合同請求權。即使在責任限制型“背靠背”條款情形下，即第三方尚未履行付款義務，中間方可相應後延對下游方的付款義務，但該責任限制約定並不終局免除中間方的付款責任。

      （三）“背靠背”條款不屬於格式條款

       是否將“背靠背”條款認定爲格式條款，最關鍵的是需先行認定中間方是否盡到合理的提示和注意義務。根據雙方簽訂合同的意思自治，下游方已明確知悉該項條款的真實內核即部分排除其合同權利或限制他方責任，但該項內容是雙方協商並最終接受的結果。對於下游方而言，其並非只能選擇接受而無法修改變更該項條款，換言之，雙方締約地位平等，下游方在合同簽訂過程中也並非處於附從地位，在信息充分披露的情況下依舊屬於合同訂立自由的範疇，故“背靠背”條款並不屬於格式條款。綜上，“背靠背”條款基於合同雙方真實意思訂立，不違反法律法規強制性規定，在風險共擔的商事自由環境的大背景下，爲了促進交易目的的實現，該條款的適用具有一定合理性，應作有效認定。

       二、“背靠背”條款的性質認定

       在認定“背靠背”條款有效的前提下，現有法律體系中仍缺乏對該條款的性質界定。本案傾向於附條件生效說，第三方履行支付義務並非必然會發生的事，該條件是否能成就、何時成就均不確定，第三方很可能出現資信問題或破產等情形而導致無力清償，現實情況的複雜性導致第三方是否能按期支付成爲非確定性事件。合同中往往約定爲“待收款後付款”，但中間方“收款”這一要件在合同簽訂之初並無法預見，雙方共同期待第三方依約向中間方支付貨款，但卻存在第三方主觀或客觀不向中間方付款的可能性，故識別爲附條件條款最爲妥當。

       三、“背靠背”條款的規制適用

      “背靠背”條款的存續具有合法性與合理性，但第三方如果不付款，那麼中間方是否就可援引該條款抗辯一直不向下游方付款，顯然不合理，這與當事人權利義務相一致的原則相悖，也造成合同雙方利益的嚴重失衡。爲防止中間方濫用優勢地位損害下游方的權益，在司法實踐中處理“背靠背”條款的適用問題時，應在綜合考量合同簽約履約情況、中間方對第三方的權利主張行爲以及第三方的客觀支付能力等多項因素，作區分處理。

      （一）中間方怠於向第三方主張權利

       在“背靠背”條款的適用過程中，中間方負有向第三方主張款項的義務，以督促第三方按約履行款項支付義務。中間方需對其與第三方的結算情況以及第三方支付款項的具體情況承擔舉證責任，同時需證明自身已積極地向第三方主張權利即作出催討行爲，否則難以援引該條款對下游方進行抗辯，以對抗實際下游方的付款請求權。其中，對中間方怠於行使權利的認定應當從嚴，不能僅限於發送催討函，應參照《民法典》第五百三十五條作同一解釋，中間方需通過訴訟或仲裁的方式向第三方主張到期債權。若中間方未能舉證證明其已積極向第三方主張付款權利，則認定其對自身權利實現呈消極狀態即怠於行使權利，此種情況下“背靠背”條款條件成就，中間方應直接向下遊方履行款項支付義務。

      （二）中間方對第三方存在違約行爲

       關於中間方與第三方簽訂的合同中，雙方均應全面履行合同義務。但若因中間方的過錯行爲，未履行或未完全履行其對第三方的合同義務，構成違約，從而導致第三方不予以付款。在此情況下，中間方應當繼續履行合同促成條件的成就，否則應參照《民法典》第一百五十九條，當事人爲自己利益不正當地阻止條件成就的，視爲條件已經成就，中間方不得以第三方未支付貨款爲由拒絕履行其對實際下游方的義務。如果不對“背靠背”條款作限制適用，則中間方因自身原因導致付款條件未成就，反因其違約行爲獲得額外利益，不僅侵犯了實際下游方的合法權益，也導致雙方權利義務嚴重失衡。

       （三）第三方履行不能

      “背靠背”條款背後隱藏的本旨在於風險共擔，但指的是對履行時間產生的期限利益風險共擔，並非是共同承擔第三方履行不能的風險。當中間方已通過訴訟、仲裁甚至執行的方式積極主張權利，第三方喪失清償能力出現履行不能的情況。正如本案出現執行終本的情形，此時如果網絡公司仍以銷售公司未付款作爲其對下游方文化傳播公司付款義務的阻卻事由，事實上存有突破合同相對性轉嫁違約責任，變相逃避案涉付款義務的不當目的。此時可參照《民法典總則解釋》第二十四條類比適用，當第三方客觀不能履行時，或處於缺乏可執行性的情況時，所附條件不可能發生，應認定爲未附條件。在此情況下，中間方應直接向下遊方付款，否則對下游方的利益保護明顯失衡，有違公平原則。